Preguntas frecuentes para empleadores dependientes H-1B

¿Cuándo es necesario determinar si es un empleador dependiente de H-1B?

Tal determinación se produce cuando el empleador está haciendo 1 de 3 cosas:

• Presentación de una solicitud de condición laboral (LCA) al Departamento de Trabajo (DOL)
• Presentar una petición (Formulario I-129) en nombre de un trabajador no inmigrante, utilizando la LCA mencionada
• Buscando una extensión para un existente Empleado H-1B

Puede haber otros escenarios en los que el patrón deba determinar su estatus. Por ejemplo, si después de haber determinado ya su estatus para una LCA, reestructuran su empresa, tendrán que pasar por el proceso nuevamente para cualquier nuevo LCA.

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¿Qué es un empleador dependiente H-1B?

Un empleador H-1B, según DOL, es aquel que emplea una cierta proporción de trabajadores no inmigrantes H-1B a empleados equivalentes a tiempo completo que están empleados en los Estados Unidos (incluido el personal H-1B). Según las regulaciones estadounidenses, hay tres categorías para ayudar a los empleadores a determinar si son dependientes. Consulte el cuadro siguiente para obtener un desglose de los ratios aplicables:

Se considera no dependiente a los empleadores que no caigan en 1 de estas 3 categorías.

¿Qué es un “empleado equivalente a tiempo completo” (FTE)?

Las FTE, de acuerdo con las regulaciones estadounidenses, se definen como las personas empleadas por una empresa determinada, lo que significa que los consultores y contratistas no deben ser contados. Para ser contados como de tiempo completo, los empleados deben trabajar un mínimo de 40 horas, a menos que el empleador pueda demostrar que sus empleados de tiempo completo trabajan menos que eso de manera regular, aunque no pueden trabajar menos de 35 horas por semana.

¿Se puede contar a los empleados de medio tiempo? Si es así, ¿cómo?

Los empleadores pueden calcular a los empleados de medio tiempo en 1 de 2 maneras:

1. El patrón puede contar el total de horas trabajadas por todos los empleados de medio tiempo durante el periodo de pago, dividir ese número entre 40, y redondear al número entero más cercano. Si, por ejemplo, hay 4 patrones de medio tiempo que trabajaron un total de 83 horas en el periodo salarial dado, el patrón las contaría como 2 FTE (83 ÷ 40 = 2.075 redondeado a 2).
2. Los empleados de medio tiempo (los que trabajan menos de 35 horas) también pueden contabilizarse como medio FTE, y el patrón debería, en este caso, redondear hasta el número entero más cercano. Si, por ejemplo, tienen 5 empleados de medio tiempo, pueden contar eso como 3 FTE (2.5 redondeado hacia arriba).

¿Cómo definen las regulaciones a un empleador para propósitos H-1B?

El DOL y los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS, por sus siglas en inglés) se aferren al Código de Rentas Internas (IRC) para determinar si una empresa o grupo de empresas debe considerarse un “empleador único”. Esto significa que un “grupo controlado de corporaciones” debe contarse como un solo empleador. Los grupos controlados incluyen:

1. Grupo controlado por hermanos-hermanas: Una colección de corporaciones propiedad de un máximo de 5 personas. Deben poseer al menos 80 por ciento del grupo.
2. Grupos controlados por padres y subsidiarias: Una cadena de sociedades en la que el 80% (o más) de al menos 1 filial es propiedad de la sociedad matriz. También debe darse el caso de que el 80% (o más) de cada filial sea propiedad ya sea de otra filial o de la sociedad matriz.
3. Grupo Combinado: Cuando 3 o más corporaciones están vinculadas, y cada una de ellas es miembro de un grupo controlado por hermanos-hermanas o de un grupo controlado por padres y subsidiarias.

Si una empresa está incluida en alguno de los 3 anteriores, podrá ser considerada un solo empleador para efectos H-1B. Y si un comercio o negocio es una propiedad única, patrimonio, fideicomiso, corporación o sociedad, entonces también se designará como un solo empleador.

¿Cómo determina un empleador su estado de dependencia H-1B?

El patrón puede referirse al gráfico de la segunda pregunta en este artículo. Si, por ejemplo, cuentan un total de 400 FTE (incluyendo H-1B) y 61 de ellos son empleados H-1B, entonces serán considerados dependientes de H-1B. Esto se debe a que caen en la tercera categoría, es decir, tienen un mínimo de 51 FTE y al menos 15% son H-1B.

¿Qué registros debe mantener un empleador H-1B?

Los empleadores H-1B deben asegurarse de mantener copias de peticiones, LCA, registros de nómina, información de identidad de todos los trabajadores H-1B, planes de beneficios, tasas salariales prevalecientes, métodos de determinación de salarios, documentación de publicación de avisos en el lugar de trabajo y cualquier solicitud de prórroga.

Si la empresa se vende o adquiere de alguna manera, deberán proporcionar una declaración del sucesor, una lista de los empleados H-1B relevantes, un desglose del nuevo sistema salarial, cualquier cambio pertinente a las fechas y métricas enumeradas en el formulario LCA previamente presentado, y el Número de Identificación Patronal de la empresa adquirente.

La documentación adicional dependerá de las circunstancias particulares:

• Si, por ejemplo, el estatus H-1B del empleador es “fácilmente aparente” o “límite”, ese estatus debe incluirse en la LCA correspondiente, siempre que cumpla con los requisitos mínimos de prueba de instantáneas. El patrón no necesita, en este caso, llevar otros registros.
• Si el empleador afirma no ser dependiente de H-1B, realiza una “prueba instantánea” y no cumple con los criterios, debe mantener registros fechados de los cálculos de instantáneas.
• Si hay cambios importantes en la composición de la fuerza laboral, tales que la designación del patrón cambiaría de dependiente H-1B a no dependiente H-1B, el empleador debe hacer un nuevo cálculo y mantener copias fechadas.
• El patrón deberá realizar nuevos cálculos si de alguna manera reestructuran o alteran su identidad.
• Si el empleador se identifica como un “empleador único” (según el IRC) y reclama la condición de dependiente no H-1b, debe someterse a una prueba instantánea. Si no cumplen con los requisitos de esta prueba, tendrán que cambiar su estado a dependiente de H-1B. También deberán llevar registros de cada empresa incluida en la entidad “patrón único”, además de registros detallados del cálculo de determinación.

¿Qué es un “empleado H-1B exento”?

Un trabajador H-1B se considera exento si cumple 1 de 2 criterios:

• Hacen un mínimo de $60,000 por año
• Cuentan con una Maestría (o su equivalente) en un campo relacionado

Los empleadores que afirmen contratar únicamente trabajadores exentos deben proporcionar una declaración que atestigua este hecho y una lista de todos los trabajadores H-1B vinculados a la LCA. También deben llevar todas las peticiones y registros de pago.

Los empleadores que contratan trabajadores exentos pueden saltarse ciertas atestaciones en la LCA.

¿Qué atestaciones necesita hacer el patrón con respecto a los empleados no exentos?

Los empleadores dependientes de H-1B que presenten una LCA en nombre de empleados no exentos deben dar fe de lo siguiente:

• El nuevo recluta H-1B no desplazaría a ningún trabajador estadounidense con capacidad similar. Se debe demostrar que este es el caso dentro de los 90 días previos a la presentación de la petición H-1B real (Formulario I-129) y 90 días después de esta fecha. Si un trabajador es trasladado al sitio de otro patrón, se debe hacer la misma certificación. El peticionario H-1B puede ser considerado responsable en caso de que el nuevo empleador desplace a los trabajadores estadounidenses.
• Se han mantenido documentos con respecto a cualquier empleado estadounidense que se haya ido y cualquier oferta de trabajo relacionada.
• El empleador ha hecho un esfuerzo sincero para contratar y reclutar trabajadores estadounidenses con capacidades similares. Para ello, el patrón deberá mantener registros relativos al proceso de contratación.

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